Conservateur, l'Indiana ? La population, sans doute, mais ses juridictions, cela n'est pas flagrant.

J'en veux pour preuve l'arrêt rendu par la Cour d'appel de l'Indiana le 12 avril dernier dans lequel cette juridiction a ouvert la voie à l'adoption par des couples non mariés, sans distinguer entre couples hétérosexuels et couples homosexuels.

A l'origine de cet arrêt se trouvent une loi silencieuse sur l'adoption par des couples homosexuels, et une Cour qui, sous couvert d'interpréter cette loi, lui donne une signification qui ne s'imposait pas nécessairement (juridiquement).

En première instance, le juge unique s'était opposé à l'adoption non pas parce que les adoptants (deux trentenaires lesbiennes vivant ensemble depuis onze ans) étaient de même sexe, mais parce que, avançait-il, la loi dans l'Indiana n'autorise pas l'adoption d'un enfant par deux adultes qui ne sont pas mariés (il indiquait que sa position aurait été identique si le couple avait été hétérosexuel mais vivant en union libre).

Pourtant, il est possible pour un enfant adopté par une seule personne d'être adopté ultérieurement par une autre personne (de sexe différent ou non et sans que l'enfant adoptif renonce aux liens l'unissant au premier adoptant), ou pour un enfant naturel d'une personne d'être adopté ensuite par le partenaire de cette personne (de sexe différent ou non et sans que l'enfant adoptif renonce aux liens l'unissant à son parent naturel). L'illusion peut donc être maintenue d'une relation individuelle de l'enfant adopté avec chacun de ses parents adoptifs en passant sous silence les liens existant éventuellement entre les deux parents adoptifs.

Dans ces conditions, il existe déjà dans l'Indiana des enfants adoptés élevés dans des foyers homosexuels. La seule différence est qu'au moment de l'adoption, une seule personne adopte, avant qu'une autre n'intervienne ultérieurement, alors qu'avec l'évolution jurisprudentielle décidée la semaine dernière, deux personnes de même sexe peuvent désormais être candidats à l'adoption.

Manifestement, la législation de l'Indiana n'avait pas prévu le cas de figure soumis aux magistrats de la Cour d'appel. Cette législation indique :"A resident of Indiana who seeks to adopt a child less than 18 years of age may, by attorney of record, file a petition for adoption".

"Un résident de l'Indiana souhaitant adopter un enfant âgé de moins de 18 ans doit, avec l'assistance d'un avocat, remplir une demande d'adoption".

Pour la Cour, "Statutory language permitting "a resident of Indiana" to file a petition for adoption does not limit it to a singular resident, but rather includes the plural - "residents" - as well... The state does not argue that married couples - necessarily constituting more than one resident - may not adopt".

Pour la Cour "les termes du texte suivant lesquels "un résident de l'Indiana"  doit remplir une demande d'adoption ne limitent pas cette possibilité à un résident seulement mais incluent également le pluriel "résidents"... L'Etat ne prétend pas que les couples mariés - comprenant nécessairement plus d'un résident - ne sont pas autorisés à adopter".

Donc, à suivre la Cour, si le texte qui mentionne "un résident" au singulier autorise les couples mariés à  adopter, et ce depuis l'origine, il n'y a pas de raison de faire dire à ce texte ce qu'il ne dit pas et d'interdire aux seuls couples homosexuels l'adoption. Les magistrats de la Cour d'appel ont ainsi considéré qu'il n'y avait rien dans le Code de l'adoption qui limitait le couple de lesbiennes d'adopter et l'ont, par voie de conséquence, autorisé à formuler une demande conjointe d'adoption de l'enfant.

Par cette décision, l'Indiana devient le 25ème Etat américain à autoriser l'adoption par des couples non mariés. Cette décision pourrait faire l'objet d'un pourvoi devant la Cour suprême de l'Indiana.

Comme vous pouvez l'imaginer, l'arrêt rendu par la Cour d'appel de l'Indiana suscite des réactions hostiles. Ainsi, l'American Family Association of Indiana considère-t-elle que la décision rendue ne correspond pas à l'intérêt de l'enfant car lorsque des couples homosexuels adoptent, ils prennent la décision de dénier à l'enfant la possibilité d'être élevé par un père et une mère. Selon eux, les deux parents ont un chacun rôle à jouer, indispensable à l'équilibre des enfants. Ainsi, préconisent-ils non pas une prohibition de l'adoption par des couples homosexuels, mais que priorité soit donnée aux couples hétérosexuels.

Au-delà de la question de fond - faut-il ouvrir l'adoption aux couples homosexuels ? - la décision rendue le 12 avril dernier pose deux problèmes principaux.

Le premier est que l'interprétation donnée au texte par la Cour me paraît en trahir la signification. Certes, ce texte ne distingue pas entre couples homosexuels et couples hétérosexuels. Mais il existe une très bonne raison à cela : ses rédacteurs étaient loin d'imaginer le débat que nous connaissons de nos jours, apparus très récemment, sur la reconnaissance aux couples homosexuels de droits identiques à ceux des couples hétérosexuels. Une même mauvaise foi est apparue en France lorsque certains associations ont prétendu que rien ne s'opposait au mariage dans le Code civil. Or il est évident que, pour les rédacteurs du Code civil, au début du XIXème, un mariage était l'union d'un homme et d'une femme. Ce que la Cour d'appel de l'Indiana a réalisé n'est rien moins qu'un détournement de texte.

Le second problème, c'est que le débat portant sur l'ouverture de nouveaux droits aux homosexuels ne saurait être réglé en catimini, mais doit être porté sur la place publique, être argumenté, puis tranché par les citoyens dans la transparence. Il ne revient pas, me semble-t-il, aux juges de "tordre le bras" à la société en lui imposant des évolutions qu'elle ne souhaite pas. C'est un problème que l'on rencontre souvent aux Etats-Unis, où le système politique est tellement bloqué que seuls les magistrats sont susceptibles de rendre possibles certaines évolutions. Pour le meilleur, bien souvent. Ainsi, la fin de la ségrégation raciale dans les années 1960, la légalisation de l'avortement, et bon nombre de libertés civiles trouvent leur source non pas dans la loi mais dans la jurisprudence. Si la Cour suprême présidée par Earl Warren n'avait pas fait évoluer la jurisprudence relative à la ségrégation raciale, celle-ci aurait-elle été supprimée aux Etats-Unis ? Rien n'est moins sûr, car il n'existait pas un majorité politique alors pour faire avancer les choses.

Il est donc certain que l'activisme judiciaire a bien souvent aidé la société américaine à évoluer "dans le bon sens". Mais trop de questions sont réglées par les juridictions désormais : la plupart des règles liées à l'avortement, à l'euthanasie, aux expérimentations sur les cellules humaines, à la peine de mort, au fédéralisme, aux libertés politiques, à la détention d'armes, au découpage des circonscription voire même à l'ensemble du droit électoral, à l'interventionnisme économique sont réglées dans les prétoires. Ne reviendrait-il pas aux citoyens de régler ces questions, plutôt qu'à une poignée de magistrats qui, pour compétents qu'ils soient, ne sont pas pour autant exempts de préjugés politiques ou philosophiques ?